Advokátní kancelář KLATOVSKÝ & SVATOŇ poskytující právní služby v oblasti práva veřejných zakázek si dovoluje upozornit na nově publikované rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, který ve svém rozsudku ve věci C‑144/17 Lloyd’s of London vs. Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria ze dne 8. února 2018 rozhodoval v řízení o předběžné otázce vznesené regionálním správním soudem pro Kalábrii o přípustnosti vyloučení uchazeče ze soutěže o veřejnou zakázku. V předmětné otázce se Soudní dvůr EU zabýval otázkou, zda se v konkrétním případě jedná o uchazeče, který je v rámci své podnikatelské činnosti propojen s dalším uchazečem o tutéž zakázku, a zda v daném případě mezi soutěžiteli dochází k nedovolenému narušení hospodářské soutěže (resp. koluznímu jednání).
V tomto rozsudku Soudní dvůr EU rozhodl, že není možné vyloučit dva syndikáty Lloyd’s of London z účasti na téže veřejné zakázce na pojišťovací služby z pouhého důvodu, že obě jejich nabídky byly podepsány oprávněným zástupcem Lloyd’s of London pro tento členský stát, ale naopak dovoluje jejich vyloučení, ukáže-li se na základě jednoznačných důkazů, že jejich nabídky nebyly sestaveny nezávisle.
V rámci zákona č. 134/2016 Sb. by se uplatnilo ustanovení § 48 odst. 6 ZZVZ, podle kterého může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost také, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení uzavřel s jinými osobami zakázanou dohodu podle zákona o ochraně hospodářské soutěže v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou.
Dne 13. srpna 2015 Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (Kalábrijská regionální agentura ochrany životního prostředí, Itálie) (dále jen „Arpacal“) zahájila zadávací řízení na veřejnou zakázku na pojišťovací služby, kterého se zúčastnili dva členské syndikáty sdružení Lloyd’s. Oba tyto syndikáty byly zastupovány stejným zmocněncem, který podepsal obě nabídky do zadávacího řízení, načež Arpacal oba syndikáty ze zadávacího řízení vyloučil z důvodu porušení práva italské republiky. Syndikáty Lloyd’s se rozhodly bránit a došlo k několika soudním sporům, ve kterých Arpacal namítal, že porušení práva italské republiky se syndikáty Lloyd’s dopustily tím, že porušily zásady důvěrnosti nabídek, svobodnou a poctivou hospodářskou soutěž a rovné zacházení s uchazeči tím, že oba syndikáty mají stejného zmocněnce, který má přístup k informacím o obou nabídkách do zadávacího řízení, čímž jsou znevýhodněni ostatní soutěžitelé. Syndikáty Lloyd’s uvedly argument, že jsou kolektivní právnickou osobou s mnohočetnou strukturou v podobě uznaného sdružení fyzických a právnických osob – členů – které jednají samostatně v uskupeních, zvaných syndikáty, působících samostatně a vzájemně si konkurujících, ačkoli náležejí ke stejné organizaci. Za těchto okolností se regionální správní soud pro Kalábrii rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání zásady zakotvené evropskými předpisy v oblasti hospodářské soutěže, uvedené ve Smlouvě o fungování EU, jakož i zásady, které jsou z nich odvozené, jako samostatnost a důvěrnost nabídek, vnitrostátním právním předpisům, jak jsou vykládány judikaturou, které připouštějí, aby se stejného zadávacího řízení zahájeného veřejným zadavatelem současně účastnily různé syndikáty náležející k Lloyd’s, jejichž nabídky byly podepsány jedinou osobou, oprávněným zástupcem pro tuto zemi?“
Soudní dvůr EU si jako klíčovou otázku klade, zda musí být zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, jež vyplývají z článků 49 a 56 SFEU a jsou uvedeny v článku 2 směrnice 2004/18, vykládány v tom smyslu, že brání takové právní úpravě členského státu, jako je právní úprava ve věci v původním řízení, která nedovoluje vyloučit dva členské syndikáty Lloyd’s z účasti na téže veřejné zakázce na pojišťovací služby z pouhého důvodu, že obě jejich nabídky byly podepsány zmocněncem Lloyd’s pro tento členský stát.
K tomu Soudní dvůr EU nejdříve uvádí, že obě strany prohlašují, že je nesporné, že Lloyd’s je uznaným sdružením členů, kteří jsou právnickými nebo fyzickými osobami a sice jednají prostřednictvím uskupení – syndikátů – avšak působí samostatně a ve vzájemné konkurenci. Vzhledem k tomu, že žádná z interních struktur Lloyd‘s nemá vlastní právní subjektivitu, mohou syndikáty působit pouze prostřednictvím oprávněného zástupce, který je jediným zástupcem pro každou zemi.
Dále Soudní dvůr EU konstatuje, že z ustálené judikatury Soudního dvora EU je zřejmé, že automatické vyloučení zájemců nebo uchazečů, kteří jsou s ostatními soutěžícími ve vztahu ovládání nebo propojení, překračuje meze toho, co je nezbytné pro předcházení koluzním jednáním, a tudíž i pro uplatňování zásady rovného zacházení a dodržování povinnosti transparentnosti. Takové automatické vyloučení totiž zakládá nevyvratitelnou domněnku vzájemného působení v rámci nabídek podniků, mezi nimiž je dán vztah ovládání nebo propojení, v případě stejné zakázky. Těmto zájemcům či uchazečům tak znemožňuje prokázat nezávislost jejich nabídek, a je tudíž v rozporu se zájmem Unie, kterým je zajistit co nejširší možnou účast uchazečů na zadávacím řízení.
Jinými slovy, nelze automaticky předpokládat, že jsou-li uchazeči o veřejnou zakázku v určitém stupni obchodního propojení, jedná se o koluzní jednání (resp. zakázanou dohodu) a lze je ze soutěže o veřejnou zakázku ihned vyloučit. Uchazeč o veřejnou zakázku musí mít možnost obhájit se a až po důkladném přezkoumání je možné uchazeče ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučit, prokáže-li se, že skutečně došlo ke koluznímu jednání, toto Soudní dvůr EU formuloval v následujícím výroku:
„V zájmu dodržení zásady proporcionality se tedy vyžaduje, aby měl veřejný zadavatel povinnost přezkoumat a posoudit skutkový stav a mohl tak určit, zda měl vztah mezi dvěma entitami konkrétní vliv na obsah každé z nabídek předložených v rámci téhož veřejného zadávacího řízení, přičemž konstatování takového vlivu v jakékoli formě postačuje pro to, aby mohly být uvedené podniky z řízení vyloučeny. Z toho v daném případě vyplývá, že pouhá skutečnost, že takové nabídky, jako jsou nabídky ve věci v původním řízení, byly podepsány touž osobou, tj. zvláštním zmocněncem oprávněného zástupce Lloyd’s pro Itálii, nemůže být důvodem pro jejich automatické vyloučení z předmětné veřejné zakázky.“