Nejvyšší soud České republiky v rozsudku ze dne 23. 2. 2022, č.j.: 6 As 295/2020-143, konstatoval, že zvýhodnění (konkurenční výhoda) nebo znevýhodnění (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů stanovením konkrétní zadávací podmínky je přípustné pouze tehdy, je-li odůvodněné a opírá-li se o legitimní potřebu zadavatele (§ 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Pouze v případě jednoduché zadávací podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny dodavatele a výrazněji nezvyšující cenu plnění pro některé z nich) postačuje jednoduché zdůvodnění její potřebnosti, v ostatních případech je třeba posoudit možné alternativy zadávací podmínky, včetně toho, zda by některá z nich hospodářskou soutěž omezovala méně, či dokonce vůbec.
Ve svém odůvodnění Nejvyšší správní soud konstatuje, že s určitou výhradou lze akceptovat pomocný algoritmus, vytvořený krajským soudem pro hodnocení dostatečnosti zdůvodnění zadavatele ve vztahu k jednotlivým zadávacím podmínkám. Pokud jde o srovnání podmínek běžných, pro všechny potenciální dodavatele nenákladných a snadno splnitelných a na straně druhé podmínek komplikovaných, pro některé dodavatele obtížně splnitelných, či nikoli nevýznamně navyšujících cenu nabízeného plnění, lze krajskému soudu přisvědčit do té míry, že zdůvodnění prvně popsaných „jednoduchých podmínek“ zadavatelem může být rovněž jednoduché, přičemž bude postačovat, aby zadavatel poskytl základní racionální zdůvodnění, které osvětlí existující souvislost mezi zadávací podmínkou a legitimní potřebou zadavatele, aniž by bylo nutno následně zkoumat, zda nemohl zvolit řešení vhodnější v zájmu zachování hospodářské soutěže.
Jednoduchá podmínka, jejíž splnění nemůže být pro žádného dodavatele obtížné a která nemá výraznější dopady na cenu plnění, totiž klade hospodářské soutěži natolik marginální překážku, že není třeba zadavatele nutit k poměřování případných dalších možných alternativ. Nejeví se přiměřené, aby vhodnost těchto alternativ ex post poměřoval i stěžovatel jako dozorový správní orgán.
Výhrada Nejvyššího správního soudu však spočívá v tom, že nelze konstatovat prostou dichotomii těchto dvou krajních poloh (podmínek jednoduchých a složitých), jak to zjednodušeně učinil krajský soud, neboť se jedná o celou škálu nacházející se mezi dvěma hraničními body – podmínkou jednoduchou a podmínkou mimořádně složitou. Závěr krajského soudu o nadbytečnosti poměřování možných alternativ naplnění legitimní potřeby zadavatele přitom bude platit pouze pro jednoduché podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny dodavatele a významně nenavyšující cenu plnění pro některé z nich). V případě, kdy posuzovaná podmínka nebude kterýkoli z uvedených přívlastků splňovat, nebude možno ji považovat za podmínkou jednoduchou, a to bez ohledu na míru její komplikovanosti, zhoršené splnitelnosti či výši (jiného než nepatrného) navýšení ceny plnění. V těchto případech bude třeba případné alternativy možného znění posuzovat a ověřit, zda některá z nich hospodářskou soutěž neomezuje méně, či dokonce vůbec.
V nyní projednávané věci pak Nejvyšší správní soud sice souhlasí s názorem krajského soudu, že existuje určitá souvislost mezi požadavkem na minimální objem nádrže a minimálním dojezdem autobusu na plnou nádrž, stran legitimního cíle žalobkyně b) jako zadavatele je však její odůvodnění „profilem tras, plánovaným rozsahem provozu – kilometrovým proběhem vozidla, předpokládanou spotřebou a možností provozovat autobus po více dní bez natankování“, obsažené v rozhodnutí o námitkách, nekonkrétní. Jediné, z čeho bylo možno v dané věci v odůvodnění vycházet (což správní orgán ve správním řízení také správně učinil), byla tvrzená potřeba provozovat autobus jeden či více dnů bez průběžného tankování, tedy potřeba určitého minimálního dojezdu vozidla, aniž by ovšem žalobkyně b) jako zadavatel specifikovala, jaký konkrétní minimální dojezd autobusu je pro ni při zohlednění průměrných tras linek nezbytný. Bez vztažení parametru objemu nádrže k parametru spotřeby vozidla přitom nelze na konkrétní dojezd autobusu nijak usuzovat. Je totiž výsledkem triviální matematické operace, že autobus s mírně menší velikostí nádrže, avšak dostatečně nižší spotřebou paliva může dosáhnout delší dojezdové vzdálenosti než autobus s nádrží sice větší, avšak současně vyšší spotřebou paliva. Parametr velikosti nádrže tak sám o sobě konkrétní dojezd vozidla negarantuje, a to bez ohledu na žalobkyní uváděné skutečnosti.
Pokud žalobkyně jako zadavatel v řízení o kasační stížnosti upřesnila, že chtěla pouze „vytvořit rozumný předpoklad, že vozidlům nedojde palivo někde uprostřed linky“ a sledovala potřebu „ vyhnout se riziku narušování jízdních řádů v důsledku nutnosti tankovat autobusy v průběhu provozu “, není zřejmé, jak přesně pouhým požadavkem na minimální velikost objemu nádrže (bez vztažení tohoto údaje ke spotřebě) zamýšlela zajistit dostatečné množství paliva pro provoz na svých linkách dle jízdního řádu. Myslitelná je jedině možnost, že předem počítala s nejvyšší (a tedy nejhorší) možnou spotřebou paliva ze všech dostupných autobusů na trhu, jejichž dodavatelé se do otevřeného řízení mohli přihlásit, a ve vztahu k této nejhorší možnosti parametr minimálního objemu nádrže nastavila (po přičtení dostatečné rezervy pro zohlednění dalších faktorů, jako je způsob jízdy řidičů, klimatické podmínky a další, které však, jak správě uvedli stěžovatelé, mají shodný vliv na provoz vozidla, ať jsou jeho vstupní technické parametry jakékoli). Případně je myslitelná i možnost, že žalobkyně b) stanovila tento parametr s natolik vysokou rezervou vzhledem k plánovaným trasám, že ji spotřeba konkrétních vozidel nezajímala, což však problematizuje odůvodněnost takového požadavku z hlediska jeho potřebnosti. Přestože tedy stanovení tohoto parametru vzbuzuje pochybnosti, lze souhlasit s hodnocením krajského soudu, že určitá základní souvislost mezi objemem palivové nádrže a minimálním dojezdem autobusu, resp. zabezpečením legitimního požadavku zadavatele na „provoz autobusu více dnů bez natankování “ existuje, byť není přesně vyčíslitelná.